[7분 법학] 헌법학 맛보기-켈젠, 옐리네크

헌법은 모든 법적 규범 중에서 최고 우위를 지니며, 이는 법체계 내의 규범들 사이에 위계질서를 형성한다. 이러한 헌법의 우월성은 국가 권력이 그 규범에 복종함으로써만 헌법이 본연의 역할을 수행할 수 있기 때문이다. 헌법의 최고성을 보장하기 위한 적절한 수단은 헌법재판소를 설립하는 것으로, 이는 입법부나 행정부가 제정한 법률이나 명령을 심사하여 위헌적인 법률을 무효화할 수 있는 사법심사 권한을 가진다. 헌법은 또한 개정 절차를 통해 그 자체의 안정성과 유연성을 조화롭게 유지한다. 개헌은 일반적으로 헌법에 명시된 특정 절차에 따라 진행되며, 예컨대 의회의 3분의 2 이상의 찬성 등과 같은 특별 다수결을 요구한다. 일부 국가에서는 모든 헌법 개정을 국민투표에 부치는 등 개헌의 중요성을 강조한다. 이러한 절차적 장벽과 특별 다수결 요건은 실제 개헌의 빈도를 감소시키는 경향이 있지만, 헌법의 안정성과 변화의 필요성 사이의 균형을 유지하는 역할을 한다. 헌법의 안정성은 정치적·사회적 소수자를 보호하고 국가의 헌법적 약속을 일상의 정치적 갈등으로부터 지키기 위해 필요하다. 반면에 유연성은 시대적 변화에 적응하고 헌법의 개선을 가능하게 하며, 최근에는 헌법재판소의 해석 권한을 견제하는 데도 중요하다. 특히 미국 헌법의 경우, 가장 엄격한 개헌 절차로 인해 개헌 빈도가 매우 낮지만, 이는 오히려 헌법의 지속성과 국가의 기초 문서로서의 영감을 유지하는 데 기여한다. 한편, 헌법재판소가 다른 국가의 헌법을 해석의 참조점으로 사용하는 문제는 논쟁의 대상이 된다. 미국 대법원은 외국의 법률을 참고하여 기존의 입장을 강화하거나 유럽의 가치를 참조하여 사회적 쟁점을 해결하기도 하지만, 이러한 관행은 일부에서 지지를 받는 반면 다른 부분에서는 비판을 받는다. 대부분의 경우, 외국법의 참조는 입법적 사실로서의 관찰에 그치며, 규범적 기준으로 사용되지 않는다. 반면에 유럽에서는 외국의 헌법을 비교적으로 사용하는 것이 일반적이며, 이를 제한하는 것은 어색하게 여겨진다. 조직적 헌법은 또한 입법, 행정, 사법 등 국가 권력의 분립을 규정하고, 각 권력의 선출 절차, 자격 요건, 임기 및 권한 등을 결정한다. 권력분립은 원칙적으로 독립적이지만 상호 견제와 균형의 시스템 안에 포함되어 있다. 국가 조직은 정부 형성 시 입법부와 행정부의 관계에 따라 정의되며, 의원내각제와 대통령제로 구분된다. 의원내각제에서는 국민이 직접 선출한 의회만이 존재하며, 의회는 다수당이나 연합하여 정부를 구성하고 수상을 선출하며, 불신임 투표를 통해 정부를 교체할 수 있다. 반면에 대통령제에서는 대통령이 국민에 의해 직접 선출되며, 대통령은 의회의 다수 지지를 필요로 하지 않아 연립정부의 유인이 적다. 이러한 헌법적 구조와 절차들은 국가의 민주주의와 법치주의를 구현하고, 국제 협력을 포함한 국가의 기본 원칙을 설정하는 데 핵심적인 역할을 한다.

<틀린 선택지>
-미국 대법원은 외국의 법률을 규범적 기준으로 자주 사용하며, 이는 미국 내에서 광범위한 지지를 받고 있다.
-권력분립은 각 권력이 완전히 독립적으로 작동하며, 상호 견제나 균형의 시스템을 포함하지 않는다.
-헌법재판소는 위헌적인 법률을 무효화할 수 있는 권한이 없으며, 단지 자문 역할을 수행한다.
-대통령제에서는 대통령이 의회에 의해 선출되며, 대통령은 의회의 다수 지지를 필요로 하여 연립정부를 구성하는 경향이 있다.
-헌법의 안정성은 정치적·사회적 소수자의 보호를 저해하며, 유연성은 국가의 헌법적 약속을 약화시키는 경향이 있다.
<힌트>
-지문에서는 미국 대법원이 외국법을 규범적 기준으로 사용하지 않으며, 이러한 관행이 논쟁의 대상이라고 명시하고 있다.
-지문에서는 권력분립이 원칙적으로 독립적이지만 상호 견제와 균형의 시스템 안에 포함되어 있다고 설명하고 있다.
-지문에서는 헌법재판소가 위헌적인 법률을 무효화할 수 있는 사법심사 권한을 가진다고 명시하고 있다.
-지문에서는 대통령제에서 대통령이 국민에 의해 직접 선출되며, 의회의 다수 지지를 필요로 하지 않아 연립정부의 유인이 적다고 설명하고 있다.
-지문에서는 헌법의 안정성이 소수자를 보호하고 헌법적 약속을 지키기 위해 필요하며, 유연성은 헌법의 개선과 시대적 변화에 적응하기 위해 중요하다고 설명하고 있다.

<틀린 선택지>
- 헌법재판소는 헌법 개정 절차에 직접적으로 참여하여 헌법의 유연성을 확보하는 데 중요한 역할을 한다.
- 헌법 개정은 일반적으로 의회의 단순 다수결로 이루어지며, 이는 헌법의 안정성을 유지하면서도 시대적 변화에 유 flexible하게 대응할 수 있도록 한다.
- 외국의 헌법은 보편적인 법적 원칙을 담고 있기 때문에 모든 국가에서 규범적 기준으로서 중요하게 활용된다.
- 의원내각제에서는 의회가 행정부를 구성하고 통제하며, 대통령은 국가 원수로서 상징적인 역할만을 수행한다.
- 대통령제에서는 대통령이 의회의 다수 지지를 필요로 하기 때문에 연립정부가 구성될 가능성이 높다.

<힌트>
- 헌법재판소는 헌법 개정 절차에 직접적으로 참여하지 않는다. 헌법재판소의 역할은 헌법 해석과 위헌법률심사를 통해 헌법을 수호하는 것이다.
- 헌법 개정은 단순 다수결이 아니라 특별 다수결을 요구한다. 지문에서 "개헌은 일반적으로 헌법에 명시된 특정 절차에 따라 진행되며, 예컨대 의회의 3분의 2 이상의 찬성 등과 같은 특별 다수결을 요구한다."라고 언급되었다.
- 지문에서 외국의 헌법은 규범적 기준으로 사용되지 않고, 입법적 사실로서의 관찰에 그친다고 언급되었다. "대부분의 경우, 외국법의 참조는 입법적 사실로서의 관찰에 그치며, 규범적 기준으로 사용되지 않는다."라는 문장을 통해 확인할 수 있다.
- 의원내각제에서 대통령은 상징적인 역할만을 수행하는 것이 아니라, 국가 원수로서의 권한과 역할을 수행한다.
- 대통령제에서는 대통령이 의회의 다수 지지를 필요로 하지 않기 때문에 연립정부가 구성될 가능성이 낮다. 지문에서 "반면에 대통령제에서는 대통령이 국민에 의해 직접 선출되며, 대통령은 의회의 다수 지지를 필요로 하지 않아 연립정부의 유인이 적다."라고 언급되었다.

<이 글에서 얻어갈 개념 3가지>

-"헌법의 최고성(Supremacy of Constitution)"은 법체계 내에서 헌법이 가장 높은 위치를 점하여 모든 법적 규범의 기반과 한계를 형성하는 것으로, 이는 국가 권력의 어떠한 행위도 헌법을 벗어나서는 안 된다는 원칙을 내포한다.

-"개헌의 절차적 장벽(Procedural Barriers to Constitutional Amendment)"은 개헌이 단순 과반수만으로 이루어질 수 없게 하는 특별 다수결 요건이나 국민투표와 같은 제도를 두어 헌법의 안정성을 유지하면서도 변화에 대응할 수 있게 하는 메커니즘이다.

-"외국법의 참고와 논란(Citing Foreign Law and Controversy)"은 헌법재판소나 법원이 다른 나라의 법률이나 헌법을 해석의 참고로 사용하는 관행으로, 국제적 협력과 법적 혁신을 촉진할 수 있지만, 동시에 주권과 독립성을 침해할 수 있다는 논란을 불러일으킨다.

헌법은 일반적으로 헌법재판소에 의해 수호되는데, 헌법재판소는 법질서 내에서 헌법의 규범적 우월성을 지키는 임무를 맡은 독립적인 국가 기관이다. 이러한 임무를 수행하기 위한 핵심 도구는 헌법에 위반되는 법률이나 법규를 적용하지 않거나 무효화할 수 있는 사법 심사(judicial review)의 권한이다. 사법 심사는 각국에서 다양한 모델로 구현되는데, 미국에서는 모든 연방 및 주 법원이 사법 심사 권한을 갖는 분산형 사법 심사(diffuse judicial review)가 존재한다. 반면 유럽에서는 한스 켈젠(Hans Kelsen)이 고안한 집중형 사법 심사(concentrated judicial review) 모델이 적용되며, 여기서는 헌법재판소만이 사법 심사 권한을 독점한다. 켈젠의 모델에서는 다른 모든 법원이 법률의 헌법적 타당성에 대한 판단을 헌법재판소에 이양하며, 헌법재판소는 헌법 해석과 적용에 대한 독점적인 권위를 가진다. 이로써 헌법재판소는 구체적인 사건뿐만 아니라 법률이 시행되기 전에 일반적인 검토를 수행할 수 있는 추상적 심사(abstract review)의 권한도 가진다. 이러한 정치적으로 중요한 사법 기능을 수행하기 위해 헌법재판소는 집행부와 입법부, 그리고 다른 사법부의 법원들과도 공식적으로 분리되어 있으며, 그 자체로 사법적이면서도 정치적인 성격을 지닌 독자적인 헌법적 지위를 차지한다. 헌법재판소의 재판관들은 일반 법원의 판사 임명보다 더 정치적인 환경에서 선출되며, 현재 켈젠 모델은 유럽, 아프리카, 중동 등 전 세계 다수의 국가에서 채택되고 있다. 그러나 이러한 헌법재판소의 권한은 특히 독일에서 입법에 대한 사법 심사의 적용으로 인해 헌법에서 논쟁의 대상이 되었다. 한편 비교헌법학은 오랜 역사에도 불구하고 1980년대 중반 이후 헌법 체계 간 비교의 수가 크게 증가하였으며, 전통적으로 왕정 대 공화정, 양원제 대 단원제, 비례대표제 대 다수대표제, 대통령제 대 의원내각제, 연방제 대 단일제와 같은 이분법적 구분을 사용해왔다. 그러나 헌법 체계는 이러한 이분법에 정확히 부합하지 않으며, 예를 들어 연방제는 일반적으로 양원제와 연계되지만 탄자니아와 같이 예외도 존재한다. 이로 인해 비교헌법학은 아직 특정한 방법론적 정전을 개발하지 못하였으며, 기능주의(functionalism)가 여전히 대규모 비교의 지배적인 절차로 남아 있다. 기능주의는 헌법이 수행해야 할 과제를 식별하고 그 과제에 대한 질문 목록에 따라 국가별 보고서를 작성하지만, 실제 논쟁을 위한 여지가 부족하다는 한계를 지닌다. 따라서 더 역동적인 변증법적 비교 방법이 제안되었으며, 이는 단일 헌법의 부분적 관점에서 시작하여 비판적 질문의 반복 과정을 통해 다양한 관점을 재배열하고자 한다. 또한 비교헌법학의 연구를 사회정치적 조건과 도전 과제로 확장함으로써 정치적 전환을 요구하는 주장도 제기되었다. 연방국가에서는 헌법이 연방과 그 구성 주체 사이의 권력 분립, 즉 수직적 권력 분립(vertical separation of powers)을 다루어야 하며, 실제로 연방주의는 헌법에서 가장 다양한 특징 중 하나이다. 국제공법에서는 조약 모델을 따라왔으나 이제는 충분히 통합되어 '헌법화된'(constitutionalized) 것으로 간주되기도 하지만, 국가의 헌법에 비해 국제법에서의 헌법주의는 국제인권 보호, 규범적 위계 등의 측면에 제한되어 있다.

<틀린 선택지>
1. 헌법재판소는 미국에서 집중형 사법 심사 모델을 적용하며, 다른 모든 법원은 헌법적 타당성 판단을 헌법재판소에 이양한다.
2. 한스 켈젠이 고안한 분산형 사법 심사 모델은 유럽에서 널리 사용되며, 헌법재판소는 법률 시행 전에 추상적 심사를 수행한다.
3. 비교헌법학은 1980년대 중반 이후 감소 추세를 보였으며, 전통적인 이분법적 구분을 더 이상 사용하지 않는다.
4. 국제공법에서의 헌법주의는 국내 헌법보다 더 넓은 범위에서 적용되며, 국제인권 보호와 규범적 위계에 국한되지 않는다.
5. 연방국가에서 헌법은 수평적 권력 분립을 다루며, 이는 연방과 구성 주체 간의 권력 분립을 의미한다.
<힌트>
1. 헌법재판소가 미국에서 집중형 사법 심사 모델을 적용한다는 것은 부당한 추론이다. 본문에서는 미국이 분산형 사법 심사를 채택하고 있다고 명시되어 있다.
2. 한스 켈젠이 고안한 것은 분산형이 아닌 집중형 사법 심사 모델이다. 또한 유럽에서 사용되는 모델은 집중형이며, 추상적 심사는 집중형 모델의 특징이다.
3. 비교헌법학은 1980년대 중반 이후에 증가하였다고 되어 있으므로, 감소 추세를 보인다는 것은 본문과 모순된다. 또한 전통적인 이분법적 구분을 여전히 사용하지만 한계가 있다고 언급되었다.
4. 국제공법에서의 헌법주의는 국내 헌법에 비해 제한적이라고 본문에 명시되어 있다. 따라서 국제인권 보호와 규범적 위계 등에 국한되지 않는다는 것은 틀린 주장이다.
5. 연방국가에서의 권력 분립은 수평적이 아닌 수직적 권력 분립이다. 이는 연방과 구성 주체 간의 권력 분립을 의미하며, 본문에서도 수직적 권력 분립으로 언급되었다.

<틀린 선택지>
- 사법 심사는 헌법재판소만이 독점적으로 행사할 수 있는 권한이며, 일반 법원은 헌법적 타당성에 대한 판단을 헌법재판소에 위임해야 한다.
- 미국과 유럽의 헌법재판소는 헌법 해석과 적용에 대한 독점적인 권위를 가지며, 추상적 심사를 통해 법률 시행 전에 일반적인 검토를 수행할 수 있다.
- 비교헌법학은 전통적으로 왕정과 공화정, 양원제와 단원제와 같은 이분법적 구분을 통해 헌법 체계를 비교해왔으며, 이러한 이분법은 모든 헌법 체계를 정확하게 설명하는 데 유용하다.
- 기능주의는 헌법이 수행해야 할 과제를 식별하고 국가별 보고서를 작성하는 데 유용하지만, 헌법 체계 간의 유사점과 차이점을 심층적으로 분석하는 데는 한계를 드러낸다.
- 국제법에서의 헌법주의는 국가의 헌법과 동일한 수준으로 발전하여 조약 모델을 넘어 국제인권 보호, 규범적 위계 등을 포괄적으로 다루고 있다.

<힌트>
- 사법 심사는 헌법재판소만의 독점적인 권한이 아니다. 지문에서는 미국을 예시로 들어 일반 법원도 사법 심사 권한을 가질 수 있다는 점을 명시하고 있다.
- 미국의 사법 심사 모델은 분산형 사법 심사로, 헌법재판소만 헌법 해석과 적용에 대한 독점적인 권위를 가지는 것은 아니다.
- 지문에서는 헌법 체계가 이러한 이분법에 정확히 부합하지 않는다고 언급하며, 탄자니아의 사례를 예시로 들어 이분법적 구분의 한계를 명확히 드러낸다.
- 지문에 따르면, 기능주의는 실제 논쟁을 위한 여지가 부족하다는 한계를 지닌다고 명시되어 있다. 단순히 유사점과 차이점 분석의 한계를 지적하는 것으로는 부족하다.
- 국제법에서의 헌법주의는 국가의 헌법에 비해 국제인권 보호, 규범적 위계 등의 측면에 제한되어 있다고 지문에 명시되어 있다.

<이 글에서 얻어갈 개념 3가지>

-"집중형 사법 심사(Concentrated Judicial Review)"는 특정 헌법재판소가 사법 심사의 권한을 독점하는 모델로, 이는 국립 도서관이 중요한 고문서를 보관하고 해석하는 독점적 권위를 갖는 것과 유사하다.

-"변증법적 비교법(Dialectical Comparative Law)"은 비교헌법학에서 단일 헌법의 부분을 비판적으로 질문하여 다양한 관점을 재배열하는 방법론으로서, 이는 수수께끼의 각 조각을 조합하여 새로운 그림을 만들어가는 과정과 같다.

-"수직적 권력 분립(Vertical Separation of Powers)"은 연방국가에서 연방과 각 구성 주체 사이의 권력을 분리하는 원칙으로, 이는 각 층에 다른 기능과 역할을 부여하여 건물 전체의 안정성을 유지하는 것과 비슷하다.