어느 클럽에서 일어난 일이다. 오르비 유저인 여대생 A는 한 남성이 건네준 위스키를 계속 마셨다. 평소 주량의 반도 안 되는 양이었지만 A는 정신을 잃었고 정신을 차려보니 호텔이었다. 중간 중간 집에 가야겠다는 생각을 했지만 이내 잠이 들었고 나중에 깨고도 한동안 정신을 차리지 못했다.

감마하이드록시낙산. 향정마약으로 분류되는 이른바 ‘GHB’는 중추신경진정제로 무색·무미·무취이기 때문에 쉽게 몸에 녹아든다. 멍청한 누군가가 이름을 잘못 붙인 것이 분명한 ‘데이트 강간 약물(Date Rape Drug)’이라 불리는 이 약을 써서 강간한 경우, 어떻게 처벌될까.

형법 제297조(강간) 폭행 또는 협박으로 사람을 강간한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다.

일단 약물을 써서 잠들게 한 행위가 폭행 또는 협박에 해당하는지 보아야 한다. 대법원은 일찍이 약물로써 졸음에 빠지게 하는 것을 ‘신체에 유형력을 행사하는 것’이라 보아 폭행이라 보고 있으므로 강간죄는 성립한다.

그런데 약물로 인해 일시적으로 수면 또는 의식불명 상태에 이르게 된 경우 100% 깨어날 수 있다고 장담할 수 있을까?

전신마취의 경우에도 매우 낮은 확률이지만 영원히 잠드는 경우가 존재하는 데다 약물에서 깨어나면 한동안 정신을 차리기 힘들고 기억마저 상실되는 사례까지 있다. 단순히 ‘폭행’으로 보아 강간죄로 처벌하는 것은 균형상 맞지 않는다는 지적이 제기되는 이유다. 만약 이를 ‘상해’로 보게 되면 뭐가 달라질까.

형법 제301조(강간 등 상해ㆍ치상) 강간, 유사강간 및 강제추행, 준강간, 준강제추행의 죄(미수범 포함)를 범한 자가 사람을 상해하거나 상해에 이르게 한 때에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.

처벌이 완전히 달라진다. 무기 또는 5년 이상으로 (우리나라 기준) 강력하게 처벌되는 것이다. 불과 20년 전에 여고생을 강간한 트럭기사가 피해자와 결혼하기로 했다는 이유로 집행유예를 선고했던 법원도 최근 전향적으로 해석하여 수면제 약물을 투약하여 강간한 경우 ‘상해’에 해당한다고 보아 강간치상죄를 인정했다.

언뜻 합리적인 판단으로 보이는 이 판결에는 사실 이해가지 않는 부분도 있다. ‘강간상해’가 아닌 ‘강간치상’을 인정했다는 점이다. 둘의 차이는 처음부터 상해에 대한 고의가 있느냐의 여부다. 그러니까 강간도 하고 다치게도 할 생각이었다면 강간상해가 되고, 강간만 하려 했는데 그 과정에서 예견치 않게 다치게 했다면 강간치상이 된다. 당연히 전자가 더 강력하게 처벌받는다.

다시 법원의 판단으로 돌아와 보자. 법원은 피해자 모르게 수면제를 커피에 타 마시게 한 후 정신을 잃자 강간한 경우 피해자의 ‘건강상태가 나쁘게 변경’되는 상해를 입었다고 본다. 그런데 커피든 위스키든 약물을 타서 건넸다면 애초부터 피해자가 정신을 잃고 잠들 것을 알았다. 그러면 이는 강간치상이 아니라 강간상해가 되어야 한다. 충분히 예견 가능했고 의도치 않게 다치게 한 것이 아니기 때문이다.

피해자가 받아 마셨고 피해자의 저항이 없었기에 강간이 아니라는 억견(臆見)은 저열하다. 폭행으로 저항을 억압하고 강간하는 것보다 왜 더 가중처벌 받아야 되는지 모르는 이들은 저항조차 할 기회를 박탈당한 피해자의 심정을 헤아려야 할 것이다.

약 먹이고 강간, 강간상해로 처벌 받지 않는다. (강간치상으로 처벌)

사족

형법 제301조의 문제는 간단하지 않다. 강간과 강제추행은 모두 죄악이지만 죄질(罪質)이 다름은 부인할 수 없다. 원치 않는 성관계와 원치 않는 히프 접촉이 같은 선상에서 처벌받을 수는 없는 문제임에도 형법 제301조는 이를 미수범까지 묶어 일률적으로 가중처벌하고 있다.

예를 작출(作出)하면 강간하면서 전치 3주의 상해를 입힌 경우와 히프를 만지려다 피해자가 넘어져 실패하고 전치 3주의 상해를 입은 경우 무조건 5년 이상의 징역형으로 가중처벌하는 것은 적정한 균형이라 볼 수 없다. 적어도 강간과 강제추행을 분리하여 전자의 법정형을 높일 필요가 있어 보인다.